Zasada swobody zawierania umów stanowi jedną z fundamentalnych zasad prawa cywilnego. Ma ona gwarantować możliwość dowolnego kontraktowania, w sposób i na warunkach jakie uznajemy za najkorzystniejsze.
Swoboda umów została ujęta w art. 353 .1 Kodeksu cywilnego.
„Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”.
Z powyższego przepisu wynika, że na pojęcie „swobody zawierania umów” składa się kilka elementów:
Zarówno z treści jak i usytuowania w ustawie przepisu dotyczącego swobody zawierania umów wynika, że dotyczy on jedynie stosunków zobowiązaniowych. Ponieważ przepis posługuje się sformułowaniem „strony zawierające umowę...” to jego stosowanie wyłączone jest w odniesieniu do stosunków z zakresu prawa rzeczowego i spadkowego oraz do jednostronnych czynności prawnych.
Na treść umowy składają się zarówno postanowienia wynikające z umowy, ustawy jak i zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (wynika to z art. 56 k.c.). Swoboda umów przejawia się między innymi w tym, że strony mogą zdecydować czy:
Najbardziej radykalnym posunięciem jest całkowite odejście od regulacji kodeksowych i stworzenie umowy nienazwanej, treściowo ukształtowanej zgodnie z uznaniem stron, stosownie do ich potrzeb. W stosunku do umów nienazwanych, mieszanych i innych zmodyfikowanych przez strony można zastosować przepisy ustawy opisujące dany typ umowy nazwanej w drodze analogii.
Ograniczenia w stosowaniu swobody zawierania umów wynikają wprost z przepisu art. art. 353 .1 Kodeksu cywilnego.
Przez wymienioną w powyższym przepisie „ustawę” należy rozumieć normy bezwzględnie wiążące (czyli te, których nie można pominąć poprzez czynność prawną) oraz względnie obowiązujące tzw. semiimperatywne (czyli takie, które można w umowie zastąpić innymi, pod warunkiem przyjęcia w ich miejsce regulacji korzystniejszych dla słabszej/chronionej strony umowy). Pojęcie „ustawy” obejmuje normy (przepisy) konstytucyjne, administracyjne, karne, jeżeli wynikać z nich będzie zakaz kształtowania stosunków cywilnoprawnych określonej treści.
Normy prawne mogą nakładać obowiązek dokonania pewnych czynności dla ważności umowy.
W niektórych przypadkach swoboda umów ograniczona może być również przez obowiązek wyboru kontrahenta o określonych kwalifikacjach i statusie np. ubezpieczyciela czy banku.
Wszelkie czynności prawne sprzeczne z zasadami współżycia społecznego są bezwzględnie nieważne. Nie można zawierać kontraktów o treści sprzecznej z powszechnie akceptowanymi w społeczeństwie regułami moralnymi. Jest to klauzula generalna, czyli reguła o nieostrych granicach treściowych. Niedopuszczalne są więc umowy sprzeczne z uczciwością i rzetelnością kupiecką lub kształtujące wzajemne stosunki między stronami w sposób ewidentnie urągający słuszności.
Wymóg konieczności respektowania właściwości stosunku zobowiązaniowego powstałego na podstawie umowy oznacza, że po pierwsze, umowa powinna zawierać co najmniej minimalną treść właściwą dla danej kategorii czynności prawnej np. w umowach nienazwanych konieczne jest przynajmniej określenie praw i obowiązków stron, a w przypadku umów nazwanych zawarcie elementów wymaganych przez stosowne przepisy. Po drugie, postanowienia umowy nie mogą kłócić się naturą danego stosunku prawnego.
W kontekście zgodności umowy z naturą zobowiązania ważne jest także poszanowanie interesu osób trzecich oraz zasada bezpieczeństwa obrotu prawnego.
Strony umowy mogą uregulować stosunek prawny wedle własnej woli, nawet jeśli będzie to sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami. Pociąga to jednak za sobą prawne konsekwencje.
Umowa zawarta z przekroczeniem którejkolwiek z granic swobody umów, czy to wobec sprzeczności jej treści lub celu z ustawą, czy z zasadami współżycia społecznego, czy też z naturą zobowiązania, jest nieważna w części czy całości. W szczególnych przypadkach wskazanych w ustawie, skutek nieważności zastąpiony jest innym np. zastąpienie nieważnych postanowień umowy przez treść zgodną z przepisami.
